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  • Vicente Paula Santos

O PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO NAS LICITAÇÕES E NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES

A respeito do tema, anotam em sede doutrinária EGON BOCKMANN MOREIRA e FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES (“in Licitação Pública: A Lei Geral de Licitações/LGL e o Regime Diferenciado de Contratação/RDC, Ed. Malheiros, São Paulo, 2015, 2ª ed. atualizada, revista e aumentada, p. 389):


“Não se duvida de que o processo de licitação é marcado pelo princípio do formalismo, sendo esse a receita para evitar desvios de fim na manipulação de competências administrativas. Todavia, trata-se de formalismo moderado: as formas não poderão ser entendidas como um fim em si mesmas, desencontradas das finalidades próprias do certame. Elas revelam-se meramente instrumentais à realização do escopo da licitação. (...).

Em erudito Voto o Relator no RMS nº 70084253202 TJ/RS, decidiu que:


Não seria despropositado afirmar que uma tendência aparentemente irreversível na evolução da disciplina jurídica da licitação está na flexibilização da vinculação estrita ao edital de licitação, em homenagem ao incremento da disputa propriamente dita, fim último da licitação. Flexibiliza-se o formalismo para alcançar a maior vantagem buscada com a licitação. Esta filosofia tem permeado as legislações mais recentes acerca do tema, como a Lei do Pregão, a Lei das PPPs e o RDC – todos preveem a relativização do formalismo como diretriz a ser seguida no desenvolvimento da licitação.”


E a jurisprudência do mesmo Tribunal é coerente acerca do tema:

(...) PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA BUSCA PELA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA[1]. Apontamentos com fundamento em formalidades excessivas sucumbem diante da preponderância do princípio da busca pela obtenção da maior vantagem para as contratações da administração pública. Observados os princípios da razoabilidade e da instrumentalidade das formas, bem como o interesse público, é de ser reconhecida a legalidade da habilitação da impetrante. (...) afigura-se descabida a inabilitação da apelante, sob pena de chancelar-se formalismo excessivo, em detrimento à proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

(...) Apesar da formalidade que permeia o processo licitatório, não se mostra razoável que mera irregularidade seja suficiente para excluir do certame a impetrante, haja vista que a licitação deve dar-se sempre na busca da oferta mais vantajosa à Administração. 3. O formalismo exacerbado pode gerar danos não só ao Estado como às concorrentes, razão porque, o princípio do procedimento formal merece ser relativizado[2].

(...) Impossibilidade de inabilitação, com base em formalismo excessivo na interpretação do edital, sob pena de afastamento de proposta mais vantajosa à Administração Pública[3].


ODETE MEDAUAR[4] ensina que o princípio do formalismo moderado consiste:

Na previsão de ritos formais simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa, em segundo se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto à forma para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas. visa impedir que minucias e pormenores não essenciais afastem a compreensão da finalidade da atuação administrativa. Exemplo de formalismo exacerbado destoante desse princípio, encontra-se no processo de licitação, ao se inabilita ou desclassificar participantes por lapsos em documentos não essenciais, passiveis de serem supridos ou esclarecidos sem diligências.

Pelo princípio do formalismo moderado os ritos são simplificados em prol da finalidade e enquanto que pela princípio da instrumentalidade que não se confunde com o primeiro o foco é o aproveitamento do ato nulo, mas que atingiu sua finalidade como exemplo o decidido no HC 560.741/RS, sendo Relator para o Acórdão o Min. Rogério Schietti Cruz, j. 12.05.2020.

Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual.

Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, de modo que não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.

Portanto, o princípio do formalismo moderado é uma técnica de abrandamento do rigor excessivo das formas em benefício da finalidade, já a instrumentalidade é o aproveitamento do ato nulo ou anulável que, não obstante praticado de oura forma, alcançou sua finalidade. Por isso, nas licitações de melhor preço, mesmo que haja irregularidade não se anula o certame, mas, conforme o artigo 43, § 3º da Lei de Licitações prescreve que § 3o faculta-se à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Em conclusão, o procedimento licitatório deve obediência a princípios legais, constantes no artigo 3º da Lei 8.666/93 que diz que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

VICENTE PAULA SANTOS

ADVOGADO




[1] - Precedentes do TJRS. Sentença concessiva da segurança mantida. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME. (Reexame Necessário, Nº 70072599525, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em: 29-06-2017). [2] - SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (Remessa Necessária Cível, Nº 70081754871, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 31-07-2019). [3] - Precedentes. APELAÇÃO DESPROVIDA, UNÂNIME (Apelação Cível, Nº 70081870594, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 28-08-2019).

[4] - A Processualidade no Direito Administrativo, RT, 1986, p.133.

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